La Ley de Amnistía: Reflexiones sobre el 'ius puniendi' en la Tradición Jurídica Moderna

El ser humano desde su constitución ha buscado en el castigo un elemento condicionante de su misma conducta. No obstante, es imposible aislar el hecho punitivo de una idea concreta que se integre en una interpretación general del Derecho. Por ello será necesario recorrer ciertas nociones sobre la naturaleza jurídica en el que sostiene como elemento constitutivo al castigo. Ello nos dará la pauta para poder valorar con propiedad y así, considerar cuando debe ser punible una conducta. Para ello se acotará en distintos marcos generales del derecho esta misma idea base.

En un tratado crucial, “La crítica de la razón práctica”, Immanuel Kant, por primera vez, abordó de un modo clarividente la esencia de una idea global del Derecho por medio de las categorías trascendentales. Ello implica el preguntar aquello subyacente en toda  ley. Cabe, sin embargo, remitirse a la idea de la moral primero. El filósofo alemán determinó que todo el conocimiento práctico (el vinculado al actuar) emana de las máximas de la moral y que todas ellas, a la vez, se desprenden del imperativo categórico. Así se expresa por medio de la máxima como elemento contenedor de la casuística del actuar y el imperativo categórico, en tanto que principio ordenador de toda acción posible e inherente a ella. Su dicción es, por un lado, que toda máxima debe integrarse con las demás sin contradecirse. Por el otro, se debe extrapolar que todo individuo ajeno al propio ser pueda disponer de las mismas máximas; de modo que se establece un principio general de actuación social. El Derecho será pues el garante de tal posibilidad y el hecho punitivo se establece en base a la desviación de la compatibilidad de una acción que colisiona con la universalidad del dictado del imperativo categórico.  Kant, pues, da lugar a la primera idea integral del Derecho de matriz estrictamente contemporánea.

Apenas poco más de dos decenios antes a la obra kantiana, el ‘Ilustrado’ Jean-Jaques Rousseau ahondó en el pragmatismo para explicar, también, la génesis y necesidad de las leyes como principio base de una convivencia social. Así, si en el estado natural –esto es, en la humanidad en su desnudez; en su mera “animalidad”- se encuentra al margen de toda norma. El desarrollo humano sin embargo, ha derivado en una “conveniencia” en la cual cada uno de nosotros actuamos como un diente de un complejo engranaje de una máquina que nos permite vivir juntos, sin disputas y en armonía. De este modo cada cual adopta un rol social. Esa “conveniencia” no deja de ser un principio ordenador subyacente al que no prestamos ni atención consciente. Sin embargo la unanimidad de los miembros decidimos conformar un pacto tácito o “contrato social” en base al cual, todos y cada uno nos debemos al soberano. Aléjese cualquier idea análoga al monarca; el soberano aquí es la sociedad o las personas que se vinculan para servirla, actuando cada cual en ese engranaje para que la capacidad motriz mantenga esa cohesión ¿Y qué se debe castigar? La pregunta por obvia no se va a omitir: solo será punible aquello que rompa con el orden estipulado en el “contrato social” que nos vincula. Solo allí termina la libertad propia; esto es, en el punto de extensión que coerza la libertad ajena. Solo en caso de romper ese límite metafísico tendrá sentido el castigo, no para nada más que para la mera evitación.

Haciendo un salto de dos centurias adelante sale a colación una propuesta que se eleva sobre la estructura de la idea de Rousseau y del contrato social. No obstante, el teórico estadounidense John Rawls le insufló un aire renovador y profundamente vivo al viejo constructo ilustrado. Ahora la posición del legislador es la llamada “posición originaria”. En ella cada individuo se encontraría bajo en “velo de ignorancia”; esto es, conociendo todo lo que materialmente existe pero sin saber qué rol o qué posición social ostentaríamos ante la materia dicha y, a la vez, en la conjetura particular de un orden social concreto ¿Qué debe hacer un legislador? En este sentido, Rawls opinaba que lo coherente, ante el desconocimiento, sería buscar la sociedad más justa, la considerada más ecuánime. Ello implica el nacimiento de unos derechos que todos convendríamos que son universales, ‘erga omnes’ e inajenables. A la vez, enterraba los últimos reductos del utilitarismo y de John Stuart Mill, que anhelaba maximizar el bienestar social a costa –si era necesario- de sacrificar a una parte de la sociedad siempre que se justificara en términos de dicha posición de máximos. Rawls, más allá de defender unos derechos justos y una igualdad de oportunidades se aventuraba a cerrar su idea de ecuanimidad en base al principio de la diferencia. Así, no todos los individuos serían estrictamente iguales, podían ser desiguales siempre que el incremento del beneficio para el más rico de esa hipotética sociedad implicaba, a su vez, un aumento del beneficio para el individuo más pobre. Obsta decir que era castigable toda conducta que vulnerara el tenor del contrato establecido en la “posición originaria”. Eso lógicamente no puede más que hacerse fuera de ella, pues solo puede obrar en contra por su interés particular que, nunca será subsumible al genérico desconocimiento que emana de ubicarse en dicha posición y bajo el velo de ignorancia. El entramado de Rawls conformaba un cierre perfecto a una “idea convencional” –esto es, basada en un pacto social- que, a la vez, actualizaba y enriquecía la sugerente propuesta rousseauniana.

Como se puede observar del tenor de lo enunciado, la idea relativa a lo punible solo puede tener el sentido de evitación con respecto a la alteración del constructo que cada cual ha determinado. En el marco de un Estado de Derecho contemporáneo, el ius puniendi exige reconceptualizar la idea misma de “castigo” y liberar el término de su carga retributiva. Dicho de otro modo, no es aplicable la Ley del Talión –ni asimilables atenuadas- en una hipótesis cuyo principio general no es otro que el de restaurar, en cada desviación, el marco normativo. Tampoco debe considerarse que éste sea inamovible. Como bien se puede ver, se normativiza toda cosa existente en tanto que todo cuanto aparece puede ser susceptible de convertirse en objeto de actuación. Solo el modo de obrar que rompa con el marco normativo puede ser sometido a punición Sin embargo ¿acontece esto en la actividad legislativa actual? ¿Actúa el legislador bajo el mandato cuyo principio no es otro que el del mantenimiento de ese marco, ordenado en los términos que se han planteado hasta aquí? Veámoslo con más detenimiento.

Si se habla de actividad legislativa en España, quien más o quien menos estará informado sobre la tramitación de la llamada “ley de amnistía” para liberar de responsabilidad penal a los actores condenados en el marco de ‘el procés’. En este contexto: ¿puede otorgarse una medida de gracia solamente a quienes habrían delinquido en actuaciones vinculadas a la voluntad de instaurar un Estado catalán segregado del Estado español y en régimen de homonimia del primero respecto del segundo? La pregunta encierra dos respuestas que se abordaran por orden de profundidad. En primer lugar, nadie que haya delinquido –entendiendo esto como contravención del imperativo categórico kantiano o de los modelos convencionales de Rousseau o Rawls- puede quedar impune de un castigo; pues se exige una punición para no generar un antecedente en el conjunto social que convencionalmente se ha venido a llamar España. Este punto parece fuera de discusión si se toma la realidad de ese modo. Sin embargo ¿es así la realidad o hay una omisión relevante que puede obstruir la visión completa del hecho calificado como penalmente punible? Para ello hay que ir más atrás.

En ese caso, parece haberse tomado como realidad una idea de España en la que no puede existir oposición a lo que ella conceptualiza. Un concepto, pues, estático e inamovible. Sin embargo, todos convendrán en que hay independentistas en el seno de la sociedad española. Trazando esta realidad el independentismo es un hecho social y, como tal, en esa idea de “españolidad” no puede soslayarse una parte de su población. Corramos ahora el velo rawlsiano y se verá que en la posición originaria es legítimo defender por vías pacíficas la contradicción de vincularse a una u otra posición sin ser por ello reprimido. La norma, en su caso, pretende silenciar el hecho social “independentista” más que reconocer algo real como tal. Por lo tanto solo cabe una solución en lo presente. Una restitución de cosas a su origen y un restablecimiento de la realidad social española.

Está claro que la amnistía no debería ser la vía de solución; pues como ley debe recoger un espíritu universal. No obstante, -y admitiendo lo torticero de dicha resolución- es lo que, pragmáticamente más se asimila en un modelo imperfecto de estructuración normativa. Mas la ley es achicar agua ante un naufragio seguro. Se requiere de material óptimo para dar salida a un problema constitutivo de acotación de lo real para conceptualizar-lo en base a Derecho. Mientras tanto, la amnistía puede ofrecer tiempo ante una necesidad de resolución que, fácticamente, no se atisba probable: reconceptualizar España y bañarla de realidad.